Предложения адвокатов для улучшения законодательной техники.

Многие, кто сталкивался с нашими правоохранительными органами знают, что справедливости там мало, присутствует засилье безжизненного формализма, в котором человек становится статистической единицей на конвейере уголовного производства. Как говорится, не дай Бог, туда попасть.

О нормальных и эффективных изменениях адвокаты говорят с самого начала обретения страной независимости. И ведь не скажешь, что реформ не было. Но все они какие-то корявые, что ли. Как выражался в свое время один из классиков, тоже из бывших адвокатов, один шаг вперед – два шага назад. Предлагаешь что-нибудь нормальное, вроде принимают, а потом выходит что-то кособокое и выхолощенное, потерявшее идею свою первоначальную. Вот и ходит народ по чинам всяким и мучается. И ведь не только подозреваемые мучаются, но и потерпевшие тоже. А все почему? Потому что обещанная в самом начале кодекса (УПК) состязательность просто миф, разбиваемая дальше холодными и мрачными волнами обвинительного сознания законодателя.

Жизнь в кодексе и жизнь реальная в кабинетах следователя, судебных залах находятся в параллельных мирах. Попал человек в жернова уголовного судопроизводства, все, держись. Вымотают ему душу на следствии, да еще и осудят, чтобы не портить благостную статистику борьбы с преступностью. Правда, бывают случаи, когда международные всякие правозащитные организации грозят пальчиком нашему правительству. Тогда идет команда сверху донизу: никого не арестовывать, а выпускать под залог. Проходит время и все возвращается.

Вот такой командно-административный уголовный процесс у нас. Вроде, давно уж и строй другой, демократию объявили, а дух уголовных дел все тот же замшелый и спертый. Хочется все-таки увидеть в своей жизни справедливое судопроизводство. Чтобы как у них было, на Западе, в колыбели защиты прав и свобод.

В общем, решили мы с коллегами из адвокатской конторы «Назханов и Партнеры» Дюсембековым Дарханом, Касымжановым Абзалом и Пасечниковой Никой изучить опыт других стран. Посмотреть, так сказать, как живут и работают наши зарубежные коллеги, защищая своих клиентов и опыт этот донести до наших законотворцев. Вдруг повезет. Прочитает кто-нибудь из умных людей, кто принимает решения и возьмет на заметку.

Таир Назханов

В общем, вот они эти предложения

1. Время на свидание задержанного лица с защитником
На данный момент в УПК нет нормы, которая бы регулировала вопрос времени на свидание задержанного лица с защитником до начала допроса.
Предлагается установить минимальное время на продолжительность свидания защитника с задержанным перед допросом – 2 часа.

2. Право защитника давать краткие консультации подзащитному в ходе производства следственного действия
Право на дачу кратких консультаций в ходе следственного действия у защитника отсутствует. Вместе с тем, в ходе следственного действия с участием подзащитного зачастую у последнего возникают вопросы, которые направлены на его защиту. В практике следователь запрещает общаться подозреваемому и его защитнику, что является нарушением конституционного права на защиту.

3. Возможность участия защитника в уголовном деле, в материалах которого содержится государственный секрет или иная охраняемая законом тайна
Согласно УПК, защитник не вправе ознакамливаться с материалами дела, которые содержат сведения, составляющие государственные секреты. На практике требование о получении адвокатом допуска к государственным секретам приводит к ненужной волоките, сбору документов. Так, например, получив допуск к государственным секретам адвокат не знает, каким образом ему направлять ходатайства по делу, поскольку этот порядок также является секретным и для его получения необходим уже другой допуск.

Предлагается дать возможность защитнику на ознакомление с любыми материалами уголовного дела. Кроме того, в ст. 201 УПК закреплена недопустимость разглашения данных досудебного расследования, предусматривается предупреждение защитника о недопустимости разглашения имеющихся в уголовном деле сведений, о чем берется подписка с предупреждением об ответственности. Ограничивать объем сведений – неоправданно и препятствует принципу состязательности сторон.

4. Ознакомление лица, находящегося на содержании под стражей, с материалами уголовного дела
Согласно ч. 2 ст. 294 УПК РК в случае, если на момент окончания производства следственных действий по уголовному делу либо в период ознакомления подозреваемого и его защитника с материалами дела истекают сроки содержания под стражей, лицо, осуществляющее досудебное расследование, вносит постановление о возбуждении ходатайства перед судом о санкционировании срока нахождения подозреваемого под стражей на период ознакомления с материалами уголовного дела.

Вместе с тем данный срок может произвольно устанавливаться следователем без учета объема материалов, сложности и количества эпизодов по уголовному делу. Установив эти сроки, следователь ставит графики изучения дела. Однако по сложным делам адвокату требуется достаточное время, чтобы не только ознакомиться с делом, но и получить консультации специалистов по отдельным вопросам, возникающим в процессе изучения.

Предлагается установить срок предъявления материалов обвиняемому, содержащемуся под стражей и его защитнику - не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей.
Если позже 30-суток, то должно последовать освобождение из-под стражи и последующее ознакомление с материалами уголовного дела.

5. Обязательность приобщения доказательств стороны защиты к материалам уголовного дела
Как обстоит дело: ч. 3 ст. 122 УПК РК: Ход и результаты опроса отражаются в письменном виде либо на электронном носителе, которые по ходатайству защитника, представителя потерпевшего подлежат приобщению к уголовному делу и приобретают статус доказательства после их исследования и оценки органом, ведущим уголовный процесс, в соответствии с требованиями настоящего Кодекса.

Таким образом, следователь принимает решение о том, приобщить или не приобщить то или иное доказательство защиты к делу. Данное право может привести к превышению должностных полномочий со стороны следователя, который может произвольно лишить адвоката возможности представить доказательства и привести к однобокости и обвинительному уклону расследования.

Предлагается собранные стороной защиты доказательства сделать обязательными для приобщения к уголовному делу вне зависимости от оценки данных доказательств следователем.

6. «Равноправие» во внешнем виде сторон уголовного процесса
Прокурор участвует в процессе в форме, тогда как защитник – в гражданской одежде. Как визуально, так и на психологическом уровне происходит возвышение личности прокурора на процессе и, соответственно, неравноправие в восприятии сторон.

Кроме того, на практике между прокурором, следователем и судьей происходят непроцессуальные контакты вне судебного заседания. Так, например, следователь передает судье флешку с обвинительным актом, а судья впоследствии переписывает его в приговор. Прокурор вызывается судьей, где обсуждаются доказательства по делу. Такие непроцессуальные контакты судьи с участниками процесса необходимо исключить.

Предлагается обязать прокурора участвовать в процессе в гражданской одежде либо обязать адвокатов участвовать в процессе в мантии, то есть ввести одинаковую «форму» для сторон обвинения и защиты в судебном заседании для того, чтобы и прокурор, и адвокат не имели различий в одежде на процессе. А также установить ответственность судьи, прокурора и адвоката за непроцессуальные контакты.

7. Частные детективы
В УПК не упоминается о частных детективах. Отдельного закона, регулирующего их деятельность в Казахстане нет. В УПК декларируется состязательность и равенство сторон обвинения и защиты. Вместе с тем, сбор доказательств стороной защиты затруднен из-за отсутствия специальных оперативных навыков, технических возможностей. В результате очевиден явный перекос преимущества стороны обвинения в сборе доказательств, имеющий огромный штат оперативных сотрудников, технического оснащения.

Предлагается принять Закон «О частной детективной деятельности». Предоставить адвокатам возможность пользоваться услугами частных детективов при сборе доказательств по делу. Представляется, что данная возможность повысит уровень равноправия сторон, так как в данное время сторона обвинения имеет полный арсенал механизмов сбора доказательств: оперативно-розыскную деятельность, негласные следственные действия и т.д. Тогда как адвокат не обладает ни возможностями для сбора доказательств, ни достаточными знаниями и опытом в этой сфере.
Кроме того, это новая ниша на рынке труда, легализация деятельности частных детективов.

8. Присяжные заседатели
8.1 Подсудность. В ст. 631 УПК РК определена подсудность дел суду с участием присяжным – тяжкие или особо тяжкие, а также некоторые преступления. Таким образом, значительно сужена возможность рассмотрения дел с участием присяжных.

Предлагается расширить подсудность возможностью рассмотрения дел с участием присяжным по категориям преступлений: средней тяжести, тяжких, особо тяжких.

Соответственно определив количество присяжных заседателей на рассмотрение каждой категории преступлений:
- средней тяжести – не менее 6 заседателей;
- тяжкие – не менее 8 заседателей;
- особо тяжкие – не менее 10 заседателей. 

8.2 Старшина
По УПК РК среди присяжных всегда есть судья, и, естественно, он председательствующий. Что может повлиять на независимость и объективность в принятии присяжными заседателями решений относительно вердикта. Кроме того, судья удаляется вместе с присяжными в совещательную комнату.

Предлагается исключить из числа присяжных заседателей профессионального судью, ввести выборный институт «Старшина»/ «Председательствующий». Обеспечить гарантию независимости присяжных тем, что кроме присяжных заседателей, присутствие иных лиц в совещательной комнате не допускается.

9. Закрепление статуса адвокатского запроса в УПК РК
Несмотря на принцип осуществления правосудия на началах равноправия перед законом и судом (ст. 21 УПК РК), адвокат и прокурор не равны в правах одинаково. Так, с практической точки зрения, у стороны обвинения больше возможностей, чем у адвоката.

В частности, сторона обвинения в уголовном процессе вправе сделать официальный запрос, на который третьи лица, т.е. получатели такого запроса, обязаны на него ответить в установленный ею срок, но не позднее трех суток (ст. 34 ч.5 УПК РК). К сожалению, у адвоката отсутствует такое абсолютное право, так как на практике третьи лица зачастую:
• не предоставляют ответ на адвокатский запрос в срок, установленный в ст. 35 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (10 рабочих дней);
• не предоставляют в полном объеме ответ на вопрос, указанный в адвокатском запросе;
• вообще не предоставляют ответ на адвокатский запрос, ссылаясь на конфиденциальность запрашиваемой информации.

Предлагается закрепить официальность адвокатского запроса в УПК РК, обозначить срок для ответа не более трех суток и обязанность лиц и организаций предоставлять полные ответы на адвокатские запросы строго в соответствии с поставленными в нем вопросами.

10. Право адвокатов «дисциплинировать» орган досудебного расследования
На практике при рассмотрении ходатайств адвокатов по уголовным делам зачастую орган досудебного расследования игнорирует сроки, закрепленные в ст. 99 УПК РК (в течение 3 суток с момента заявления ходатайства), либо вообще не предоставляют ответы на заявленные адвокатами ходатайства. При этом, зачастую при рассмотрении жалоб адвокатов по ст. 105 УПК РК прокуроры не усматривают оснований для привлечения виновных лиц к дисциплинарной ответственности.

Предлагается закрепить в УПК РК обязанность руководства органа досудебного расследования возбуждать дисциплинарное производство в отношении виновных лиц по письменному обращению адвоката, если доводы адвоката нашли подтверждение.

11. Уточнить процессуальный статус адвоката свидетеля
До настоящего времени, нормами УПК РК не урегулирован процессуальный статус адвоката свидетеля, так как он лишь обозначен в законе, но нет отдельной нормы, регламентирующей порядок его привлечения к участию в процессе, его полномочия, ответственность.

Предлагается вести в УПК РК новую фигуру иного лица, участвующего в уголовном процессе – представитель свидетеля, закрепить конкретные права и обязанности. Подробно указать полномочия представителя свидетеля, так как он может участвовать не только в ходе допроса, но и в других следственных действиях, где тоже могут быть нарушены права свидетеля.

ФОТО: личный архив

Дархан Дюсембеков

Предложения, связанные с улучшением законодательной техники

1. Усиление роли адвоката в случаях его участия в деле в качестве представителя потерпевшего
В статье 55 УПК РК к полномочиям следственного судьи отнесен ряд полномочий, который связан с ходатайствами адвоката, но только в качестве защитника. Напомним, что адвокат в уголовном деле может быть еще и представителем потерпевшего.

Предлагается включить в указанную норму еще и адвоката - представителя потерпевшего. На самом деле действительность такова, что имеется значительное количество уголовных дел, по которым в следственные суды поступают жалобы адвокатов – представителей потерпевших по причине волокиты и бездействия органов уголовного преследования. Поэтому будет целесообразно уравнять в процессуальных возможностях адвокатов обеих сторон дела.

2. Обязательное участие защитника
Статья 67 УПК РК содержит исчерпывающий перечень случаев, когда обязательно участие защитника, то есть адвоката, способного оказать квалифицированную юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному, оправданному.

Вместе с тем, считаем упущением законодателя невключение во все пункты части первой статьи 67 УПК РК помимо указанных подзащитных лиц еще и свидетеля, имеющего право на защиту.

Кроме того, в УПК РК содержится перечень случаев обязательного участия защитника. В числе прочих обстоятельств числится - когда лицо подозревается, обвиняется в совершении преступления, за которое ему грозит лишение свободы на срок свыше десяти лет.

Предлагается изменить этот критерий и снизить этот срок, начиная от двух лет лишения свободы.
В дополнение к этому часть вторую статьи 67 УПК перед словом «подозреваемым» дополнить словами «свидетелем, имеющим право на защиту».

3.  Порядок вступления адвоката в дело
В части 8 статьи 68 УПК РК говорится о том, что адвокат вступает в дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и письменного уведомления о защите (представительстве).

Несправедливо, что в век информационных технологий, адвокаты вынуждены порой сталкиваться с ситуацией, когда следователи отказывают в предоставлении тех или иных документов, ссылаясь на необходимость личного прибытия адвоката к следователю и предъявления удостоверения адвоката и уведомления о защите.

Предлагается внести изменения в эту норму и вместо слова «по предъявлении» заменить на слова «… момента предоставления в бумажном формате или посредством электронных информационных систем копий…». Иначе сомнительна целесообразность такой электронной платформы как E-Gov.

4. Отказ от защитника
Часть 2 статьи 69 УПК РК предусматривает случаи недопустимости принятия следователем отказа от защиты от подозреваемого и обвиняемого со ссылкой на ст.67 ч.1 п.п.2,3,4,5,6 УПК РК.
 Предлагается добавить в перечень случаев недопустимости принятия следователем отказа от защиты следующие пункты части первой статьи 67 УПК РК:
• между интересами подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, осужденных, оправданных, один из которых имеет защитника, имеются противоречия),
• в уголовном процессе участвует представитель потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца;
• подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный находятся вне пределов Республики Казахстан и уклоняются от явки в органы уголовного преследования или суда;
• заявлено ходатайство о процессуальном соглашении и его заключении).

Это позволит усилить положение лица, нуждающегося в защите, так как порой подозреваемый, обвиняемый может иметь смутные представления о своей дальнейшей судьбе по делу, отказавшись от квалифицированной юридической помощи.

5. Полномочия защитника
 В статье 70 УПК РК не упоминается такое защищаемое адвокатом лицо, как свидетель, имеющий право на защиту.

Предлагается в ст.70 УПК РК перед каждым словом «подозреваемый» добавить слова «свидетель, имеющий право на защиту».

Кроме того, будет справедливым расширение перечня документов с которыми может быть ознакомлен защитник:
• постановление о продлении срока досудебного расследования,
• постановление о переквалификации деяния,
• постановление о назначении экспертизы.
Помимо этого, указать порядок ознакомления защитника путем проставления своей подписи в конце каждой страницы постановления, протокола.
Было бы прогрессивным указать конкретный срок заблаговременного извещения адвоката о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного, например, не позднее чем за 2 суток до даты и времени планируемого процессуального действия.

6. Представитель потерпевшего
Абзац 2 части 2 статьи 76 УПК РК содержит техническую ошибку. Предлагается заменить слово «защитник» на слова «представителя потерпевшего».

7. Свидетельский иммунитет
УПК РК содержит перечень лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, то есть они не могут быть допрошены по делу: защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, адвокат свидетеля.
В то же время, для более гармоничного и логичного соответствия этой нормы основным принципам уголовного процесса, хотелось бы видеть в этом перечне еще и защитника свидетеля, имеющего право на защиту.

8. Получение постановления суда в порядке статьи 107 УПК РК
Статья 107 часть 8 УПК РК тоже не обошлась без очередного пробела, где отражен перечень лиц, которым направляется постановление областного или приравненного к нему суда по результатам рассмотрения жалобы, ходатайства прокурора на постановление, санкцию следственного судьи. К сожалению, в этом перечне нет таких лиц, как потерпевший и представитель потерпевшего. Несмотря на его формальность, все же законодателю следует устранить и этот пробел.

9. Порядок вызова на допрос
В УПК регламентирован порядок вызова на допрос для свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, которые вызываются следователем на допрос повесткой. Однако не регламентирован порядок вызова на допрос свидетеля, имеющего право на защиту, эксперта и специалиста. Законодателю стоит обратить на это внимание.

Кроме того, на практике вызывает спорные моменты абзац 4 части 1 статьи 208 УПК РК, где говорится о том, что Допрашиваемый может быть вызван с использованием иных средств связи. Зачем этот абзац нужен? Абзац третий этой же нормы полностью самодостаточен и идет в ногу со временем, а дословно: Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи.

Если повестка, составленная в соответствии законом, направлена допрашиваемому, например, посредством мессенджера WhatsApp или любых других программ, то это дает возможность убедиться в надлежащем извещении о запланированном допросе. Поэтому предлагаем исключить абзац 4 части 1 статьи 208 УПК.

10. Осуществление прав умершего потерпевшего местными исполнительными органами
Уголовно-процессуальный закон не в должной мере отражает порядок защиты прав потерпевшего, погибшего в результате совершения преступления в отношении него. Бывает так, что у погибшего не было ни родственников, ни супруги, и он не находился на иждивении или попечении каких-либо организаций.

В этой связи, предлагается урегулировать подобные ситуации и закрепить в УПК РК возможность осуществления прав погибшего потерпевшего в лице местных исполнительных органов (акимат или его структурное подразделение в сфере социальной защиты населения) с обязательным участием представителя потерпевшего – адвоката по назначению в рамках гарантированной государством юридической помощи.

Думается, что прогресс в вопросе повышения эффективности казахстанского суда и следственных органов может быть достигнут благодаря таким факторам, как пересмотр критериев оценки деятельности правоохранительных органов (уход от рудиментарных количественных показателей в работе полиции и оставление в приоритете лишь качество расследования), действительное равное и состязательное участие в уголовном процессе адвокатов, минимизация пробелов в законе.

Органы уголовного преследования обладают в достаточной мере правовыми ресурсами воздействия на участников процесса. Проблемы могут скрываться лишь в неумении эффективно воспользоваться этими инструментами. Адвокат же, как показывает мировая практика развитых стран, не должен зависеть от бюрократии государственных органов. Он должен быть вооружен достаточным количеством правовых механизмов для оказания квалифицированной юридической помощи тем, кто нуждается в такой защите.

Правовая культура в нашем обществе не должна основываться на страхе быть несправедливо наказанным непобедимым громоздким триумвиратом органов следствия, прокуратуры и суда. Каждый гражданин в нашей стране должен быть уверен в возможности быть защищенным в полной мере от возможного нарушения его прав и свобод, а для этого необходимо по-настоящему гласное судопроизводство с возможностью участия простых граждан в значительном количестве уголовных дел в качестве присяжных заседателей.

Следствием этих событий станут такие позитивные моменты как повышение уровня профессиональной подготовки органов уголовного преследования, осознание простых людей своей причастности к правосудию, созерцание ими лица правосудия, стремление к справедливости, профилактика правонарушений. Вот такие у нас предложения законодателям. Уж мы надеемся, что нас услышат, подумают над нашими предложениями и примут. Мы готовы их обсуждать со всеми заинтересованными лицами.