В нашей статье, вышедшей в Forbes Казахстан в марте текущего года, мы обсуждали, что благодаря более чем пятидесяти международным соглашениям, подписанных Республикой Казахстан, казахстанский бизнес, при правильном структурировании, может воспользоваться международными гарантиями защиты инвестиций. Подобные механизмы защиты инвестиций приобретают высокую актуальность в контексте смены власти и нарастающей неопределенности в регионе.

Мы упоминали о том, что такие гарантии включают в себя, помимо всего прочего, возможность обращения инвестора (в том числе казахстанского) в квалифицированный и беспристрастный международный арбитраж. Жалобы уместны даже на действия органов государственной власти РК, если такие действия нарушили международные обязательства Казахстана и нанесли урон инвестициям.

Важно отметить, что иски можно заявлять не только в отношении органов исполнительной власти. Известны примеры обращения инвесторов в международный арбитраж с требованием о возмещении стоимости утраченных инвестиций в результате действий органов судебной власти. Международные суды присуждали возмещение убытков таким инвесторам. Следовательно, если государство не предоставляет инвестору справедливый и беспристрастный суд, в определенных случаях инвестор вправе потребовать возмещения убытков путем предъявления иска в международный арбитраж.

В данной статье мы описываем существующие критерии привлечения государства к ответственности за неправомерные решения судов. Так же мы приводим наглядные примеры из решений арбитражей, в которых государства привлекались к ответственности за действия судебных органов такого государства.

В отношении деятельности судов требования инвесторов в международном арбитраже могут касаться следующих аспектов.

1. Нарушение так называемого «справедливого и равноправного режима», а также не предоставление «полной защиты и безопасности» инвестиций.
2. Незаконная экспроприация (лишение собственности).
3. Непредставление доступа к надлежащему судопроизводству.

Упомянутые гарантии нашли практическое применение в нижеописанных делах. Например, читатели, возможно, помнят компанию K-Mobile, которая предоставляла в РК услуги сотовой связи. В 2005 году иностранные акционеры K-Mobile обратились в международный арбитраж с иском к Казахстану. Иностранный инвестор утверждал, что решения казахстанских судов, оценившие 60% долю участия в компании в размере около $3 тыс.– нарушают международные обязательства РК.

В этом деле международный арбитраж не установил в действиях судов нарушения стандарта «непредставления доступа к надлежащему судопроизводству» («denial of justice»). Арбитраж указал на отсутствие четких доказательств незаконности решений судов РК. Арбитраж также не обнаружил нарушений со стороны государства гарантий по обеспечению «полной защиты и безопасности» инвестиций. Арбитраж объяснил данное решение тем, что гарантия «абсолютной защиты» применима к физической целостности инвестиций, а не к их юридической или экономической защищенности.

Однако арбитраж установил, что действия государственного Комитета по инвестициям нарушили обязанность РК предоставить инвестициям «справедливый и равноправный режим», а решения судов привели к косвенной экспроприации (лишение) инвестиций. Арбитраж выразил мнение, что в результате судебных актов стоимость доли участия в компании была оценена несоразмерно ниже ее адекватной стоимости (Решение по делу «Rumeli Telekom A.S. и Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. против Республики Казахстан», дело МЦРИС № ARB/05/16 от 29 июля 2008 г., параграфы 619, 706, 708). В результате, арбитраж присудил иностранным инвесторам $125 млн в качестве возмещения за долю участия в компании. Это наглядный пример того, как действия органов власти республики, в том числе решения государственных судов, могут нарушать международные обязательства РК и служить основой для требований инвесторов.

Другой пример: ст. 5 Соглашения о поощрении и защите инвестиций между Казахстаном и Великобританией предусматривает что: «инвестиции граждан или компаний любой из договаривающихся сторон не должны быть … экспроприированы или подвергаться мерам, эквивалентным … экспроприации … на территории другой договаривающейся стороны …». При этом, термин «инвестиции» подразумевает, не только движимое и недвижимое имущество, акции, ценные бумаги, но и «денежные обязательства или любые другие обязательства в соответствии с контрактом, имеющие финансовую ценность». Столь широкое значение термина «инвестиции» означает, что даже контракт может подпадать под понятие «инвестиции».

Иными словами, если в результате действий судов инвестор утратил возможность взыскать сумму с должника по контракту, у такого инвестора может возникнуть право предъявить к государству иск о возмещении убытков. Так, в деле «Saipem SpA против Народной республики Бангладеш» арбитраж установил, что отказ государственных судов в признании и исполнении решения иностранного арбитража является экспроприацией (лишением) инвестиций (Решение по делу Saipem S.p.A. против Народной республики Бангладеш, дело МЦРИС № ARB/05/07 от 30 июня 2009 года).

В качестве сравнения уместно упомянуть, что в настоящее время в международном арбитраже рассматривается похожее дело по иску компании Windoor SA к РК, в котором, как утверждает компания, действия казахстанских судов привели к невозможности взыскать задолженность с должника из Казахстана, что нарушает международные обязательства республики. В связи с этим, инвестор требует от государства возмещения убытков в размере около $26,7 млн.

Таким образом, у инвесторов, в том числе казахстанских, при должном структурировании инвестиций, имеется возможность предъявить иски о возмещении убытков в результате судебных актов, нарушающих международные обязательства РК. Такой возможностью активно пользуются иностранные инвесторы. Казахстанским инвесторам следует задуматься о механизмах защиты инвестиций, как в стране, так и за рубежом, поскольку, несмотря на существенные улучшения в отечественной судебной системе РК за последние годы, о реальной независимости судебной власти говорить еще рано.