Корпоративное законодательство Казахстана требует улучшения для максимального обеспечения интересов бизнеса и соответствия международным стандартам. Особенно это касается действующих законов, регулирующих деятельность ТОО и АО как самых распространенных форм ведения бизнеса в РК.

29 ноября 2019 года между фракцией партии Nur Otan в Мажилисе Парламента РК и Национальной палатой предпринимателей РК «Атамекен» была подписана Дорожная карта сотрудничества на 2020 год.

В рамках реализации Дорожной карты предусмотрено совершенствование корпоративного законодательства, которое предусматривает следующие мероприятия:

1) изучение международного опыта модернизации корпоративного законодательства;

2) анализ практики применения действующих норм законов об АО и ТОО;

3) подготовку предложений и основных подходов к разработке новых законов об АО и ТОО.

На первом этапе для разработки нового закона о ТОО Национальная палата предпринимателей организовала формирование экспертной группы из представителей юридического сообщества Казахстана, в основном из практикующих юристов, которые непосредственно знают об имеющихся проблемах бизнеса. При этом и сейчас любой желающий может присоединиться к экспертной группы, если он может и готов дать ценность в ее работе. Участники экспертной группы имеют основное место работы, и участие в ней является их безвозмездным интеллектуальным вкладом.

Экспертная группа обсуждает проблемы текущего регулирования деятельности ТОО, поступившие предложения и создает основу для разработки концепции законопроекта о ТОО. При этом предварительно были разработаны перечни проблем по направлениям регулирования. Специалисты Национальной палаты предпринимателей координирует работу экспертной группы.

С учетом эпидемиологической ситуации, заседания экспертной группы, посвященные актуальным темам регулирования деятельности ТОО, начали проводиться лишь с 12 апреля этого года. На текущую дату проведено более 20 онлайн-заседаний.

Были обсуждены вопросы создания ТОО, учредительного договора, уставного капитала, корпоративного договора между участниками, перехода долей в ТОО. Впереди ждут вопросы управления в ТОО, реорганизации и ликвидации, рассмотрения корпоративных споров в арбитраже и многие другие.

Например, в целях облегчения предпринимательской деятельности предлагается отказаться в законе от регулирования об уставном капитале, так как ни одна из приписываемых ему функций не обосновывает его наличие. В настоящее время минимальный размер уставного капитала в ТОО составляет 100 МРП, то есть равняется 277 800 тенге. Понятно, что данная сумма никоим образом не может позволить удовлетворить требования кредиторов. Более того, уставной капитал не есть сумма денег, которая постоянно и неизменно имеется у компании в наличной форме или на банковском счету. Введение же нулевого уровня уставного капитала для ТОО, являющихся субъектами малого предпринимательства, вообще лишает его защитной функции для кредиторов. Действующие требования к уставному капиталу в Казахстане никак не защищают интересы кредиторов, зато усложняют жизнь учредителям, решившим заняться предпринимательской деятельностью, и самому ТОО в связи с процедурными вопросами внесения и оформлении вкладов, выкупа доли, подтверждения размера уставного капитала и т.д.

Также предлагается связывать юридические действия в рамках ТОО (например, изменение состава участников, заключение корпоративных договоров) с публикацией соответствующей информации в Реестре юридических лиц (бизнес-портале). Вся важная информация о ТОО должна открыто публиковаться там для того, чтобы любые заинтересованные лица, прежде всего кредиторы и потенциальные партнеры, участники, могли быстро получить достоверную информацию о компании. В этом случае даже не будет необходимости в обязательном наличии устава. Если, однако, участники решат иметь устав, в том числе по причине желания закрепить в нем специальные права и обязанности, особую структуру управления, то они могут его принять.

 Еще один пример. Согласно изменениям от 2019 года в Закон о ТОО, право на долю у лица возникает с момента внесения изменений в учредительные документы и перерегистрации ТОО в связи с изменением состава его участников. Такой подход вызывает множество вопросов. Во-первых, теперь после заключения договора продавцу необходимо принимать определенные решения в качестве участника ТОО, а                    покупателю придется каким-то образом мотивировать продавца сделать это. Во-вторых, логика законодателя и содержание законодательного нововведения оказались непонятными для нотариусов и регистрирующего органа. С учетом предлагаемой позиции о том, что вся важная информация о ТОО должна содержаться в Реестре юридических лиц, представляется правильным момент возникновения права на долю связать с моментом соответствующей публикации в этом реестре.

Работа экспертной группы является прозрачной: информация о предстоящих заседаниях, текущем статусе, итогах обсуждения, а также видеозаписи онлайн-обсуждений публикуются в Facebook (группа «Корпоративное и договорное право в Казахстане»).

Такой формат разработки закона впервые применяется в стране. За основу взят формат краудсорсинга, когда любое заинтересованное лицо может участвовать в процессе. Успех данного тестового проекта зависит от активности и знаний членов экспертной группы, а также от готовности государственных органов на последующих этапах воспринять новое регулирование, порой концептуального характера

У экспертной группы есть понимание, что Закон о ТОО должен основываться на принципе свободы договора и максимально состоять из диспозитивного регулирования, когда сами участники берут на себя ответственность за ведение бизнеса и определение правил деятельности ТОО. В рамках данной работы имеются предложения по изменению отдельных норм Гражданского кодекса и иных законов.

Ожидается, что заседания продлятся до конца 2020 года. По результатам работы будет формироваться проект концепции законопроекта, который будет опубликован и направлен государственным органам, экспертам и иным заинтересованным лицам. Ожидается его обсуждение на площадке Комитета по законодательству и судебно-правовой реформе Мажилиса Парламента РК.

«Особенности открытия ИП и создания ТОО» 

Начинающие предприниматели, в первую очередь, стоят перед выбором более выгодной для их деятельности организационно-правовой формы: открыть ИП или создать ТОО.

         В данной публикации проведен краткий обзор требований казахстанского законодательства при открытии ИП и создании ТОО в форме малого предпринимательства, выделены сходства и различия обеих форм ведения бизнеса.

Индивидуальный предприниматель - это физическое лицо, товарищество с ограниченной ответственностью – юридическое лицо.  К субъектам малого предпринимательства отнесены индивидуальные предприниматели без образования юридического лица и юридические лица, осуществляющие предпринимательство. Для такой формы ведения бизнеса законодатель установил определенные ограничения в виде среднегодовой численности работников не более 100 человек и среднегодового дохода не свыше 300 тысяч кратного МРП.

Процедура государственной регистрации у ИП  и ТОО, как субъектов малого предпринимательства схожа. Законодательством предусмотрен уведомительный характер государственной регистрации, т.е. индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом подается уведомление о начале предпринимательской деятельности. Различие состоит лишь в том, что ИП направляет уведомление в налоговый орган, а ТОО в органы юстиции и налоговые органы.

Регистрационный сбор в размере 2-х МПР (4810 тенге) оплачивают как индивидуальные предприниматели, так и ТОО. Для сравнения у  юридических лиц, не являющихся субъектами малого предпринимательства, такой сбор составляет 6,5 МРП (15 635 тенге). Для ТОО также необходимо оплатить уставный капитал.

В рассматриваемых двух формах предпринимательства можно применять как специальный налоговый режим, так и общеустановленный. Единственным различием является то, что ИП может применять специальный налоговый режим в форме патента. Для ТОО – это недопустимо.

Также следует отметить, что при регистрации ИП и ТОО в качестве налогоплательщиков необходимо выбрать подходящий налоговый режим, если налоговый режим не будет выбран, то автоматически устанавливается общеустановленный налоговый режим.

  Специальный налоговый режим для субъектов малого бизнеса вправе применять налогоплательщики, соответствующие следующим условиям:

      1) среднесписочная численность работников за налоговый период не превышает для специального налогового режима:

      на основе упрощенной декларации – 30 человек;

      с использованием фиксированного вычета – 50 человек;

      2) доход за налоговый период не превышает для специального налогового режима:

      на основе патента – 300-кратный минимальный размер заработной платы (8 484 300 тенге).

      на основе упрощенной декларации – 2 044-кратный минимальный размер заработной платы (57 806 364 тенге);

      с использованием фиксированного вычета – 12 260-кратный минимальный размер заработной платы (346 725 060 тенге);                                                                                               

         ТОО могут открывать филиалы и представительства, расширяя свой бизнес. Однако, при применении специального налогового режима иметь филиалы и представительства для ТОО запрещается.

Индивидуальному предпринимателю запрещено открывать филиалы и представительства.

Товарищество с ограниченной ответственностью может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано по решению его участников. ТОО вправе преобразоваться в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или в производственный кооператив.

Реорганизация ИП не предусмотрена законодательством. 

Законодательством разрешено Индивидуальному предпринимателю  не вести бухгалтерский учет, при условии, что ИП будет работать на основе патента или упрощенной декларации, а также ИП не будет являться плательщиком НДС и субъектом естественных монополий. Юридические лица в обязательном порядке должны вести бухучет. Бухгалтерский учет индивидуального предпринимателя в случае применения патента или упрощенной декларации значительно проще бухгалтерского учета юридического лица. При работе по патенту он минимален. 

Однако, законодатель установил некоторые ограничения для ИП и ТОО.

Численность сотрудников.

Для Индивидуального предпринимателя и ТОО, применяющих специальный налоговый режим на основе упрощенной декларации имеются ограничения по найму сотрудников - 30 человек.

Если ИП работает по патенту, то вообще не имеет права использовать труд наемных работников.

В целом, субъектам малого предпринимательства можно нанимать до 100 сотрудников. 

Сфера деятельности.

ИП и ТОО при применении специального налогового режима на основе упрощенной декларации нельзя заниматься:

- производством подакцизных товаров;                                    

      - хранением и оптовой реализацией подакцизных товаров;

      - реализацией отдельных видов нефтепродуктов – бензина, дизельного топлива и мазута;

      - проведением лотерей;

      - недропользованием;

      - сбором и приемом стеклопосуды;

      - сбором (заготовка), хранением, переработкой и реализацией лома и отходов цветных и черных металлов;

    - консультационными услугами;

       - деятельностью в области бухгалтерского учета или аудита;

      - финансовой, страховой деятельностью и посреднической деятельностью страхового брокера и страхового агента;

      - деятельностью в области права, юстиции и правосудия;

      - деятельностью в рамках финансового лизинга.         

Существенным различием в рассматриваемых формах ведения бизнеса является ответственность участников. По обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, индивидуальный предприниматель отвечает на общих основаниях, т.е. всем принадлежащим ему имуществом. Таким образом, в случае имеющихся долгов перед поставщиками, подрядчиками и другими кредиторами, на основании судебного решения личное имущество предпринимателя может быть описано и продано с целью погашения этих долгов. Такая ответственность индивидуального предпринимателя является неограниченной.

         Ответственность учредителя (участника) ТОО по обязательствам организации является ограниченной. Участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Это означает, что учредители могут потерять только то, что внесли в имущество компании.

      Участники товарищества с ограниченной ответственностью, не полностью внесшие вклады, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников.

Предпринимательский кодекс предусматривает осуществление индивидуального предпринимательства в виде личного или совместного предпринимательства. Предусмотрены следующие формы совместного предпринимательства – предпринимательство супругов, семейное предпринимательство, простое товарищество.

Юридические лица, создаваемые несколькими учредителями, ведут совместное предпринимательство. Отличием в ведении совместного предпринимательства индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами является то, что для юридических лиц права и обязанности участников урегулированы учредительным договором. А для ИП применяются нормы гражданского законодательства.

Для субъектов малого предпринимательства предусмотрен одинаковый размер штрафов. Если нарушение было совершено впервые – то предупреждение, вторично - штраф. К примеру, за нарушение сроков постановки на регистрационный учет на субъектов малого предпринимательства налагается штраф в размере в размере 15 (36 075 тг).

Для сравнения на субъектов среднего предпринимательства – в размере 30 (72 150 тг), на субъектов крупного предпринимательства – в размере 70 месячных расчетных показателей (168 350 тг).

Преимуществом можно считать имеющуюся у ТОО  возможность продать свой бизнес полностью, вместе со всем имуществом, в том числе наработанными клиентами и репутацией в бизнесе. 

Вы хотите стать недропользователем. С чего начать?

Вступивший в силу пол года назад Кодекс РК «О недрах и недропользовании» РК установил новые правила для участников отрасли

Кодекс, который объединил мировую практику предоставления права недропользования и управления недрами, стал нововведением и требует практических разъяснений. Хотя рано делать какие-либо выводы в отношении нового режима регулирования недропользования, сегодня уже представляется возможным осветить некоторые ключевые вопросы. В настоящей статье наши эксперты фокусируются на вопросах получения права недропользования на твёрдые полезные ископаемые и на углеводородное сырье.

С чего начать, если вы заинтересованы в получении участка недр

Наличие участка в программе

Одним из основных условий предоставления права недропользования является наличие участка недр в Программе управления государственным фондом недр. Программа содержит географические координаты территорий в виде блоков, в пределах которых могут предоставляться участки недр.

Если участок недр уже включён в программу, заявителю необходимо обратиться в компетентный орган с заявлением об инициировании проведения аукциона для участка с углеводородным сырьём (УВС), а для участка с твёрдыми и общими полезными ископаемыми (ТПИ и ОПИ соответственно) - обратиться в компетентный орган с заявлением о выдаче лицензии на разведку и (или) добычу. Компетентными органами являются: для УВС – Министерство энергетики, для ТПИ – Министерство индустрии и инфраструктурного развития, для ОПИ – акиматы областей. (УВС – сырая нефть, газовый конденсат, природный и попутный газ; ТПИ – все металлы, руды чёрных, цветных и редких металлов и т.д.; ОПИ – полезные ископаемые, используемые в естественном состоянии или с незначительной обработкой и очисткой в строительных и иных хозяйственных целях и имеющие широкое распространение в недрах.)

Если участок недр не включён в программу, то заявителю необходимо инициировать процедуру включения. В настоящее время включение в программу участков по УВС, ТПИ и ОПИ осуществляется только Министерством индустрии и инфраструктурного развития по мере поступления заявок от акиматов областей либо Министерства энергетики, в зависимости от вида полезного ископаемого.

При этом такой процесс увеличивает срок включения участка в программу, требуя улучшения взаимодействия между компетентными органами.

После утверждения программы в неё было внесено два изменения в части включения участков недр. Процедура включения участков недр в программу ещё не в полной мере нашла свое отражение на законодательном уровне. Остаются открытыми такие вопросы, как периодичность и сроки включения участков в программу в зависимости от вида полезных ископаемых.

Доступ к геологической информации

Предварительная геологическая информация об участке недр является одним из основных критериев для инвестора при принятии решения.

Кодекс обеспечивает открытый доступ к геологической информации в сфере недропользования, за исключением геологической информации, признаваемой конфиденциальной или секретной.  К геологической информации относятся геологические отчёты, отчёты о результатах геологоразведочных работ, отчёты об оценке ресурсов и запасов полезных ископаемых, а также информация, полученная в результате обработки, анализа и обобщения первичной информации.

Таким образом, инвесторам предоставляется возможность безвозмездно ознакомиться с общей частью геологического отчёта для определения необходимости получения копии полного геологического отчёта.

Национальным оператором по сбору, хранению, обработке и предоставлению геологической информации является ТОО «Республиканский центр геологической информации «Казгеоинформ», которое на основе заявки заинтересованного лица обеспечивает доступ к открытой геологической информации. С общей информацией по участкам недр можно ознакомиться через интерактивную карту в интернете. В настоящее время карта работает в пилотном режиме и всё ещё находится на стадии доработки. Для совершенствования работы интерактивной карты необходимо улучшить уровень доступности информации на английском языке для получения информации иностранными инвесторами.

Какова процедура получения права недропользования

Блочная система – нововведение отрасли

Важно отметить, что кодексом внедрена «блочная система» при предоставлении права недропользования, которая кардинально отличается от прежней системы определения участков по координатам угловых точек. При этом заявители могут столкнуться с риском несоответствия заявленных координат участка недр с координатами блоков в программе, что может привести отказу со стороны компетентных органов во включении участка недр в программу или в предоставлении права недропользования.

Процедура получения права недропользования по ТПИ

Следующем шагом является получение права недропользования. Права недропользования могут получить физические и юридические лица, включая иностранных лиц. Согласно сложившейся практике первоначально инвестор получает участок недр на проведение разведки, и в случае успешного коммерческого обнаружения получает исключительное право на добычу полезных ископаемых.

Кодекс чётко регламентирует требования, предъявляемые к заявителю для получения права недропользования, а также порядок рассмотрения и отказа в предоставлении права недропользования.

В отношении ТПИ и ОПИ кодексом установлен порядок предоставления права недропользования на условиях «первый пришёл - первый получил».

Основным условием для заявителя на условиях «первый пришёл – первый получил», помимо прочего, является наличие финансовых и профессиональных возможностей для осуществления недропользования. Финансовые возможности заявителя могут быть подтверждены одним из следующих документов: выпиской из банковского счёта, копией договора займа; финансовой отчётностью с установленными требованиями в отношении размера активов заявителя; письмом рейтингового агентства. Для оценки финансовой возможности используется рейтинг по шкале агентства Standard & Poor's или другого международного рейтингового агентства или рейтинг аналогичного уровня рейтинговых агентств, осуществляющих деятельность в Казахстане.

Согласно публично доступной информации Министерства индустрии и инфраструктурного развития на сегодняшний день на условиях «первый пришёл – первый получил» поступило около 200 заявлений на предоставление права недропользования по ТПИ. По 42 заявлениям из списка уже предоставлены лицензии на разведку ТПИ.

Кодексом установлен ряд случаев, когда к ТПИ должен применяться аукцион. Например, если один и тот же блок (блоки) включен(-ы) в несколько заявлений (впервые включаемых в программу), по которым не принято решение об отказе в выдаче лицензии, по данному блоку (блокам) среди заявителей проводится аукцион.

Аукцион проводится по английскому методу. Аукционист объявляет участника, предложившего наиболее высокий размер подписного бонуса.

Процедура получения права недропользования по УВС

В отношении УВС ситуация обстоит иначе. С 1 января 2020 аукцион на предоставление права недропользования по УВС будет проводиться с использованием интернет-ресурса уполномоченного органа в области УВС. Сейчас аукцион проводится в открытой форме посредством объявления участниками аукциона своих предложений по величине размера подписного бонуса, начиная со стартового размера подписного бонуса, указанного в извещении о проведении аукциона.

Участников процесса, безусловно, волнуют риски, связанные с возможными спекуляциями во время аукциона. Например, необходимы ли гарантии на аукционе для первых заявителей, которые включили перспективный участок недр в программу? Как избежать «искусственного» завышения ставок, которое могут организовать лица, не имеющие цели получить право недропользования, но имеющие не совсем добросовестные намерения?

Кодекс не содержит мер ответственности для недобросовестных участников аукциона. Кодекс содержит лишь право отказа компетентного органа в приёме заявления на участие в аукционе, если заявитель ранее был определен победителем аукциона по УВС, но не уплатил подписной бонус, что, по нашему мнению, может быть несоизмеримо экономическим потерям государства и других добросовестных заявителей.

Применимость положения статьи 178 Кодекса об административных правонарушениях за нарушение установленного порядка проведения публичных торгов, аукционов и конкурсов в отношении аукциона в рамках кодекса носит неоднозначный характер.

Компетентным органом с даты вступления кодекса в силу ещё не проводился аукцион на предоставление права недропользования по УВС по новому формату. Следовательно, ожидаем, что названные риски могут быть учтены во время первого аукциона или после проведения аукциона.

Важно отметить, что кодекс сохранил ранее принятый подход в отношении предоставления права недропользования по УВС национальной компании АО «НК «КазМунайГаз» на основе прямых переговоров, но с оговорками в части запрета на отчуждение до двух лет. Следовательно, для потенциальных инвесторов предусмотрена возможность получения права недропользования на УВС в качестве стратегического партнёра АО «НК «КазМунайГаз».

Оформление права недропользования

Кодекс существенно сократил сроки предоставления права недропользования, а также его оформления лицензией или контрактом. Срок оформления лицензии на ТПИ сократился до одного месяца, а на УВС – до трёх месяцев. Необходимо подчеркнуть, что оформление – это процедура получения готового документа при условии наличия всех необходимых согласований. Исходя из статистики, мы видим, что количество выданных лицензий на недропользование по новому режиму сравнительно невелико. Наличие утверждённых проектных документов не будет являться одним из условий для выдачи лицензии или заключения контракта на недропользование, что существенно облегчает процедуру предоставления права недропользования и является положительным нововведением. Подготовка проектных документов будет осуществляться после оформления права недропользования.

Вместе с тем новым инвесторам важно помнить следующие обязательства недропользователя в отношении:

• доли местного содержания в работах, услугах (не менее 50% от общего объёма приобретённых работ в течение календарного года) и кадрах;
• финансирования обучения казахстанских кадров в период добычи;
• расходов на научно-исследовательские, научно-технические и опытно-конструкторские работы на территории Казахстана в период добычи;
• расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры в период добычи.

При этом возможны административные барьеры, связанные с получением необходимой информации при согласовании лицензии или контракта со стороны компетентных и уполномоченных органов. Для улучшения взаимодействия между участниками рынка, по нашему мнению, целесообразно организовать специально оборудованный фронт-офис для приёма обращений инвесторов в офисах государственных органов на примере Центра обслуживания инвесторов. Это позволило бы уменьшить количество письменных обращений, избежать недопонимания в технических и юридических вопросах, а также способствовало бы улучшению имиджа открытости государственных органов.

В рамках кодекса, безусловно, существует ряд других вопросов, которые интересуют недропользователей, такие как преимущества и особенности перехода со старого контрактного режима на новые условия кодекса, вопросы передачи прав недропользования. Данные вопросы найдут свое отражение в практических комментариях, которые в дальнейшем будут подготовлены нашей командой.

Елена Рыжкова, директор департамента налоговых и юридических услуг PwC

Канат Казбаев, председатель Союза недропользателей Казахстана

Багдат Кужатов, юрист-консультант департамента налоговых и юридических услуг PwC